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2009年9月30日

  慈溪市拉缇娜音乐茶座有限公司与慈溪市城市管理行政执法局行政处罚二审行政判决书

  上诉人(原审原告)慈溪市拉缇娜音乐茶座有限公司,住所地浙江省慈溪市浒山街道水南路55号、57号、59号、61号、63号。

  被上诉人(原审被告)慈溪市城市管理行政执法局,住所地浙江省慈溪市白沙路街道南二环东路1141号。

  上诉人慈溪市拉缇娜音乐茶座有限公司(以下简称拉缇娜公司)因诉被上诉人慈溪市城市管理行政执法局(以下简称慈溪市城管局)环保行政处罚一案,不服慈溪市人民法院于2016年6月1日作出的(2016)浙0282行初18号行政判决,于2016年7月25日向本院提起上诉。本院于2016年8月18日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

  2015年9月25日,被上诉人慈溪市城管局作出(2015)慈行六决字第21号行政处罚决定,该处罚决定认定,2014年12月,上诉人拉缇娜公司未取得环境影响评价批准文件,擅自在慈溪市浒山街道水南路55、57、59、61、63号开设娱乐服务项目,并实际投入使用,该行为违反了《宁波市环境污染防治规定》(以下简称《规定》)第十条第一款的规定。同时,该行为系上诉人拉缇娜公司首次因未取得环境影响评价批准文件擅自从事娱乐服务项目被查处的行为,具有《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第(三)项规定的从轻情节。同时,根据《规定》第三十条第(一)项、《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十五条第(二)项的规定,作出以下行政处罚:1.停止使用位于慈溪市浒山街道水南路55、57、59、61、63号的娱乐服务建设项目;2.罚款3万元。

  原审法院经审理查明,2015年7月28日,慈溪市环境保护局向被告提交了关于“夜色酒吧”涉嫌违法的案件移送函、现场检查记录表、现场检查照片、原告营业执照等材料,提出“夜色酒吧”未取得环境影响评价批准文件,娱乐服务项目擅自投入生产使用的行为,涉嫌违反《浙江省建设项目环境保护管理办法》第十条和《规定》第十条的相关规定。同年7月30日,被告至原告处进行检查,并拍摄了照片,照片显示原告正在营业,其经营场所内的舞台正在表演,宾客席上有众多宾客正在观看。同年8月4日,被告经审批同意立案受理,于当日及次日至原告处进行现场检查,并制作了现场检查(勘查)笔录、现场检查(勘查)照片、图示。其中,现场检查(勘查)笔录记载:原告的经营场所场地中间为一条东西走向的长方形凸起平台,平台南、西、北侧为宾客席,平台东侧为声控台,声控台东侧墙面设置有LED显示屏,显示屏现场正播放着动画;凸起平台上方呈环状设置有19个音响设备,现场正播放着音乐,在音响设备周围设置有灯光设备;原告未能提供娱乐项目环境影响评价审批文件。现场检查(勘查)照片显示原告门外有“夜色CLUB”标示、场所内有音响设备、灯光设备、各种酒水价目表,且灯光已经开启,并有顾客在消费。同年8月7日,被告向原告送达了《责令停止违法行为通知书和办理许可手续建议书》,责令原告立即停止实施娱乐项目未取得环境影响评价批准文件的行为。当日,原告的委托代理人胡燕强在接受被告询问时称,原告地址位于慈溪市浒山街道水南路55号、57号、59号、61号、63号,于2014年12月开业,经营场所设置的20个左右的音响用于根据顾客需要播放音乐,中间东西走向的长方形凸起的平台用于表演的人在上面表演,表演者都是和原告公司签订劳务合同,在上班时间在舞台进行表演,原告有酒水提供给顾客购买,并非娱乐性质,没有办理环境影响评价批准文件,收到被告送达的《责令停止违法行为通知书和办理许可手续建议书》后,没有立即停止营业,且没有因此被查处过。同年8月14日,原告的委托代理人胡燕强再次接受询问时称,原告经营的非娱乐服务,无需办理环境影响评价批准文件,因此在收到被告送达的《责令停止违法行为通知书和办理许可手续建议书》后,未办理环境影响评价批准文件,并仍在营业。同日,原告的服务主管左怀阵接受询问时称,原告地址位于慈溪市浒山街道水南路55号、57号、59号、61号、63号,于2014年12月开业,经营场所设置的20个左右的音响用于播放音乐,中间东西走向的长方形凸起的平台用于表演的人在上面表演,表演者和原告签订有劳动合同。后被告经集体讨论,拟对原告作出行政处罚,并于2015年9月1日作出(2015)慈行六先告字第19号行政处罚事先告知书,以原告在未取得环境影响评价批准文件的情况下擅自从事娱乐服务的行为,拟对原告作出行政处罚,告知其陈述、申辩和申请听证等权利,并于次日将该告知书送达原告。2015年9月3日,原告提出听证申请。被告于2015年9月9日作出行政处罚听证通知书,告知听证时间和地点,并于当日将该通知书送达给慈溪市环境保护局及原告。同年9月10日,原告以其法定代表人出国办理有关事宜为由申请听证会延后三周,被告认为原告法定代表人未能参加,可委托1至2人代理参加听证,于2015年9月16日通知原告听证如期举行。同年9月18日,被告举行听证,原告委托胡燕强、张勇参加该听证,并制作了听证笔录。听证结束后,被告制作了听证报告,对听证意见进行了审查,认为位于慈溪市浒山街道水南路55号、57号、59号、61号、63号的原告在未取得环境影响评价批准文件的情况下擅自从事娱乐服务的行为违反了《规定》第十条第一款之规定,于2015年9月25日作出被诉行政处罚决定。同年10月13日,原告缴纳处罚决定确定的罚款,并在2015年10月21日被告进行复查时停止经营。另查明,原告营业执照于2015年7月1日由慈溪市市场监督管理局登记颁发,证载住所地为慈溪市浒山街道水南路55号、57号、59号、61号、63号,成立日期为2014年12月8日,营业期限为2014年12月8日至2064年12月7日止,经营范围为冷热饮品供应;水果、预包装食品、散装食品的销售、提供演出场所服务(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)。还查明,浙江省人民政府于2009年2月18日作出《关于慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》(以下简称浙政函〔2009〕27号),同意组建慈溪市城市管理行政执法机构及相应的行政执法队伍,在辖区内开展城市管理相对集中行政处罚权工作,并要求慈溪市制订具体实施方案,报省法制办商有关部门审定后组织实施。2009年9月30日,浙江省人民政府法制办公室发布了《批复》,原则同意慈溪市人民政府上报的《实施方案》,该方案同时作为《批复》的附件。《实施方案》第二条第二项规定了开展城市管理相对集中行政处罚权工作后城管局的主要职责,其中第5目规定的职责为“依照环境保护管理方面法律、法规、规章的规定,对违反环境保护管理规定的部分行为实施行政处罚。具体是指对未取得环境影响评价批准文件的文化娱乐业、饮食服务业违法行为实施行政处罚……”。再查明,娱乐场所建设项目在《建设项目环境影响评价分类管理名录》(环境保护部令第33号)内。

  原审法院经审理认为,《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定,“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。而国务院国发[2002]17号文件明确授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。为此,浙江省人民政府浙政函〔2009〕27号文件批复同意组建慈溪市城市管理行政执法机构开展城市管理相对集中行政处罚权工作,并要求慈溪市制订具体实施方案,报省法制办商有关部门审定后组织实施。而《批复》是浙江省人民政府法制办公室根据浙政函〔2009〕27号文件精神批复同意慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的文件,其附件《实施方案》第二条第(二)项第5目有关被告行使属市环保局部分行政处罚权(包括未取得环境影响评价批准文件的文化娱乐业、饮食服务业违法行为实施行政处罚)的规定。因此,被告负有在慈溪行政区域内行使市环保局的违反环境保护管理规定的该部分行政处罚职权。《规定》第九条规定:“列入建设项目环境影响评价分类管理名录的建设项目应当按照规定执行环境影响评价制度。”该法第十条规定:“建设项目未取得环境影响评价批准文件的,项目审批部门不得批准其建设,建设单位不得开工建设或者投入生产使用。用于从事餐饮、娱乐、洗浴、酒吧等经营活动的建设项目,未取得环境影响评价批准文件的,工商行政管理部门不予核发营业执照。”本案原告未取得环境影响评价批准文件,对此,原、被告均不持异议。本案争议焦点在于原告是否从事娱乐经营活动,也即是否投入使用娱乐场所建设项目。《娱乐场所管理条例》第二条规定:“本条例所称娱乐场所,是指以营利为目的,并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。”《娱乐场所管理办法》第二条规定:“《条例》所称娱乐场所,是指以营利为目的,向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。歌舞娱乐场所是指提供伴奏音乐、歌曲点播服务或者提供舞蹈音乐、跳舞场地服务的经营场所;游艺娱乐场所是指通过游戏游艺设备提供游戏游艺服务的经营场所。其他场所兼营以上娱乐服务的,适用本办法。”本案原告的营业执照载明了提供演出场所服务,即兼营娱乐服务,慈溪市环境保护局已经对原告的经营存有娱乐服务项目进行了认定,在被告调查过程中,原告亦认可其配置音响设备、音乐控制台并根据顾客需要播放音乐、提供舞台表演等,且被告现场检查照片显示原告经营场所内已经提供了舞台表演,据此,被告认定原告存有娱乐服务建设项目,并已经投入使用,与事实相符,并无不妥。至于原告提出的被告无权就原告经营的项目是否属于娱乐服务建设项目进行认定、原告已经取得营业执照属合法经营等问题,该院认为,娱乐场所建设项目被列入建设项目环境影响评价分类管理名录内,环境保护行政主管部门有权对娱乐服务建设项目在环境保护方面进行监管,而进行监管的前提是包括对是否为娱乐服务建设项目进行判定,慈溪市环境保护局作为慈溪市行政区域内环境保护监管单位,其送达给被告的函件已经对原告的经营存有娱乐服务项目进行了认定,并且被告负有行使在慈溪行政区域内对未取得环境影响评价批准文件的文化娱乐业违法行为实施行政处罚职权,基于环境保护行政主管部门的上述认定、依据该行政处罚职权进行调查,进而作出相应判定,属立法应有之义,并不违法;同时,社会管理是多层次、多方面的,原告作为经营主体亦应接受多方面的社会管理,环境保护管理与工商行政管理并不相同,原告不能以合法取得营业执照来对抗或排除环境保护的监管,故对原告的上述主张,该院不予采信。

  综上,被告认定原告在未取得环境影响评价批准文件的情况下,擅自投入使用娱乐场所建设项目事实清楚,程序合法,依法应按照《规定》第三十条第(一)项的规定责令停止生产使用,并可处二万元以上二十万元以下罚款。被告考虑原告未曾发生过相同违法行为的情形,作出停止使用涉案娱乐服务建设项目、罚款三万元的决定,合法适当。故对原告要求撤销被诉行政处罚的诉讼请求,不予支持。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决驳回原告拉缇娜公司的诉讼请求。

  上诉人拉缇娜公司上诉称:一、根据《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》(以下简称《实施办法》)第六条的规定,被上诉人慈溪市城管局的职权之一是依照环境保护管理方面的法律、法规、规章的规定,对违反环境保护管理规定的建设施工噪声污染、社会生活噪声污染和娱乐、饮食服务业的油烟污染的行为实施行政处罚。据此,被上诉人慈溪市城管局对娱乐业的管理权限是油烟污染行为,其并无认定经营活动是否属于娱乐业及予以处罚的法定职权。《批复》与《实施办法》的规定不一致的,需服从《实施办法》的规定。原审判决以《批复》为依据认定被上诉人慈溪市城管局具有作出被诉行政处罚的法定职权,与《实施办法》的规定相悖,属于适用法律错误。二、上诉人拉缇娜公司经营的场所面积不到1000平方米,不需要取得环境影响评价批准文件。请求二审法院撤销原审判决,支持上诉人撤销被诉环保行政处罚的诉讼请求。

  被上诉人慈溪市城管局辩称:一、被上诉人慈溪市城管局根据行政处罚法第十六条、国发[2002]17号文件、浙政函〔2009〕27号及《批复》[浙府发(2009)24号]第二条第(二)项第5目的规定,被上诉人慈溪市城管局具有对未取得环境影响评价批准文件的文化娱乐业、饮食服务业等违法行为实施行政处罚的职权。《实施办法》第六条规定,县(市)城市管理行政执法部门的具体职责范围由省人民政府确定和调整,并由本级人民政府公布,因此,《实施办法》并没有排除被上诉人慈溪市城管局对讼争违法行为实施行政处罚的职权。二、上诉人拉缇娜公司经营的场所属于娱乐场所的事实已由慈溪市环境保护局予以认定。娱乐场所根据经营面积的大小不同编制不同形式的环境影响评价文件,但不论经营面积的大小,均需要取得环境影响评价批准文件。娱乐场所建设项目被列入建设项目环境影响评价分类管理名录,环境主管部门有权对该项目进行环境监管。综上,上诉人的上诉请求不能成立,请求二审法院驳回上诉,维持原判。

  二审审理期间,双方当事人均未向本院提供新的证据。双方当事人向原审法院提供的证据均已随案移送至本院。本院根据随卷证据及审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

  本院认为,《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定,国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第(八)项规定,省人民政府确定的由执法部门集中行使的其他行政处罚权。《实施办法》第六条第一款第(十二)项规定,省人民政府确定的由城市管理行政执法部门集中行使的其他行政处罚权。该条第二款规定,县(市)城市管理行政执法部门的具体职责范围由省人民政府确定和调整并由本级人民政府公布。据此,城市管理行政执法部门集中行使的行政处罚权范围是由省人民政府确定的。2009年9月30日,浙江省人民政府法制办公室作出的《批复》的附件《实施方案》第二条第(二)项第5目确定,被上诉人慈溪市城管局的职责为“依照环境保护管理方面法律、法规、规章的规定,对违反环境保护管理规定的部分行为实施行政处罚。具体是指对未取得环境影响评价批准文件的文化娱乐业、饮食服务业违法行为实施行政处罚……”。故被上诉人慈溪市城管局具有作出被诉环保行政处罚的法定职权。《娱乐场所管理办法》第二条规定,娱乐场所,是指以营利为目的,向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。歌舞娱乐场所是指提供伴奏、歌曲点播服务或者提供舞蹈音乐、跳舞场地服务的经营场所。其他场所兼营以上娱乐服务的,适用本办法。本案中,上诉人拉缇娜公司的营业执照载明,提供演出场所服务,且上诉人拉缇娜公司在涉案场所设置有音响设备、音乐控制台,并更根据消费者需要提供播放音乐、提供舞台表演等服务项目。因此,上诉人拉缇娜公司经营的场所属于娱乐场所。《建设项目环境影响评价分类管理名录》规定,娱乐场所营业面积1000平方米及以上的,需要编制环境影响评价报告表,其他的需要编制环境影响评价登记表。因此,上诉人拉缇娜公司认为其经营场所营业面积不到1000平方米,不需要取得环境影响评价批准文件的上诉理由不能成立。故被上诉人慈溪市城管局认定上诉人拉缇娜公司经营的涉案场所属于文化娱乐场所及该场所未取得环境影响评价批准文件,擅自投入实际使用的事实清楚。综上,被诉环保行政处罚认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法。上诉人上诉理由不足,本院不予支持。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定,判决如下: